31 de maio de 2011

Adultério, traição e dano moral


Está em vigor, desde o dia 29 de março de 2005, a Lei nº 11.106/05, que alterou diversos dispositivos do Código Penal Brasileiro. Dentre as alterações, importa discutir aquela que não mais considera o "adultério" como fato criminoso.
Entenda-se que não se trata de render uma homenagem ao adultério, mas de reconhecer que a família e o matrimônio são hoje perfeitamente protegidos pelo ordenamento jurídico de outra forma, em outra seara.
Inicialmente, faz-se uma singela reflexão acerca do que seja crime. "Crime é um fato definido em lei como tal". Para que uma conduta seja tida como criminosa o legislador haverá de se perguntar qual seria seu reflexo em dado momento histórico de determinada sociedade. Tal fato ainda é considerado uma ofensa grave à sociedade? Essa ofensa atinge a interesses relevantes? A resposta a esses questionamentos é que haverá de nortear o legislador.
Dessa forma, o direito penal apenas se preocupa com aqueles fatos que ofendam mais gravemente a sociedade. Conveniente que apenas fatos graves sejam considerados crimes e, como tal, sejam reprimidos com sanções severas, a exemplo da pena de prisão. Não que o adultério não seja um fato ofensivo. Ocorre que essa ofensa permeia a esfera da MORAL, saindo da objetividade do direito penal.
Mas o que é "adultério"? o Dicionário Aurélio o define com "infidelidade conjugal; amantismo, prevaricação". Para os estudiosos do Direito Penal o extinto crime de adultério se consumaria com a prática do inequívoco ato sexual. E traição, o que é? Esse é ato muito mais amplo que o adultério.Traição é deslealdade, infidelidade no amor.
Apesar de não mais ser tido como crime o fato "adultério", o cônjuge traído pode ainda se ver, de certa forma, compensado pelo dano moral sofrido. Não mais com a prisão do cônjuge ofensor, mas com a diminuição no seu patrimônio (o que pode configurar uma sanção ainda mais eficaz). Ora, o "crime de adultério" tinha uma pena simbólica prevista para o culpado que variava de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses de detenção. Essa pena não surtia efeito algum e nunca se via alguém efetivamente condenado. Agora, se o cônjuge infiel se ver compelido a pagar indenização ao traído, isso com certeza será mais eficaz.
A possibilidade de haver indenização deriva de mandamento constitucional que diz ser inviolável a honra das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, CF). Assim, considerando que a traição gera dor e sofrimento, sentimentos que abalam a pessoa traída, é perfeitamente cabível que o judiciário seja acionado, assegurado-lhe o direito à indenização.
A traição configura violação dos deveres do casamento (dever de fidelidade recíproca, dever de respeito e consideração mútuos etc – art. 1.566, CC) e, como tal, dá fundamento ao pedido de separação judicial por culpa, desde que a violação desses deveres torne a vida conjugal insuportável (art. 1.572, CC). Entretanto, para essa breve exposição, importa apenas observar que o cônjuge traído tem pleno direito ao ressarcimento por dano moral